Het belang van een goede contractuele exit-regeling

Het komt in onze praktijk met enige regelmaat voor: een IT-contract voor een essentieel softwarepakket wordt opgezegd. Dan blijkt dat de leverancier niet zonder meer (lees: niet zonder meerkosten) wil meewerken aan het teruggeven van data of een overstap naar een nieuwe leverancier. Ondertussen worden ziekenhuizen en zorgaanbieders steeds afhankelijker van IT. Denk aan het elektronisch patiëntendossier (EPD), het ziekenhuisinformatiesysteem (ZIS) of een logistiek en voorraadsysteem (ERP). Vaak wordt gedacht dat je een leverancier, zeker als het gaat om essentiële software, altijd kunt dwingen om mee te werken aan een overstap of teruggave van data. Dit is echter niet zo. Deze problemen kunnen worden voorkomen door opname van een goede exit-regeling in het IT-contract, waarin staat hoe partijen moeten handelen nadat het contract is opgezegd. In dit artikel geven we aan hoe een goede exit-regeling eruit ziet.

Zonder concrete contractuele afspraken over medewerking bij en na beëindiging van het contract kan medewerking aan gegevensoverdracht niet worden afgedwongen: er zijn immers geen afspraken waar je nakoming van kunt vorderen. Bovendien kan je een partij in de regel ook niet dwingen tot het maken van nieuwe afspraken. Dat zou in strijd zijn met het beginsel van contractvrijheid. Ook onze wet kent geen exit-recht of medewerkingsplicht. Een uitzondering is wellicht het recht op dataportabiliteit dat we sinds kort kennen voor persoonsgegevens, maar dat geldt weer niet voor alle gegevens. De rechtspraak biedt eveneens weinig aanknopingspunten. Over gegevensoverdracht wordt vrijwel nooit geprocedeerd. Dat betekent niet dat er geen geschillen zijn. Procederen is tijdrovend (ook in kort geding) en partijen zijn terughoudend om hun spreekwoordelijke vuile was buiten te hangen in een openbare procedure. Afdwingen toch mogelijk Toch zijn er mogelijkheden. In de literatuur gaan geluiden op dat afdwingen mogelijk moet zijn als de afhankelijkheid van de afnemer richting de leverancier erg groot is. Uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan dan voortvloeien dat de afnemer recht heeft op (tijdelijke) voortzetting van de dienstverlening of afgifte van de data, in ruil voor een redelijke vergoeding. Het financiële belang van de leverancier weegt dan niet op tegen het operationele belang van de afnemer. Daarnaast kan het onder bijzondere omstandigheden zo zijn dat een tegenwerkende leverancier zodanig onredelijk doet, dat hij in strijd handelt met de wettelijke zorgplicht richting opdrachtnemer (artikel 7:401 BW). Het is vaak goed te verdedigen dat weigeren om mee te werken aan een soepele migratie - en/of hiervoor exorbitante meerkosten te rekenen - in strijd is met hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk behoort te gaan. Hoewel wij dus wel mogelijkheden zien, is het niet evident of dergelijke vorderingen uiteindelijk stand zullen houden. Het verdient dus de voorkeur om vooraf heldere afspraken te maken over deze na-contractuele fase, door middel van een goede exitregeling. Wat zijn deze afspraken? Exit-regeling en haar inhoud In een exit-regeling legt men kortgezegd vast wat er dient te gebeuren als de overeenkomst om wat voor reden dan ook wordt beëindigd. Het gesprek over een exit-regeling wordt vaak doorgeschoven naar een later tijdstip – het voelt immers soms ietwat ongemakkelijk tijdens de onderhandelingen al over beëindiging te praten – maar dat is af te raden. Er zijn verschillende fasen te onderscheiden waar je bij het sluiten van het contract rekening mee moet houden: voorfase (selectie, voorbereiding, onderhandeling), uitvoeringsfase (implementatie, ingebruikname en onderhoud) maar ook de eindfase (exit-regeling). Hoewel de inhoud van een adequate exit-regeling kan verschillen per soort IT-contract, moet in ieder geval aandacht worden geschonken aan de volgende onderdelen: Toepasselijkheid Maak allereerst afspraken over de toepasselijkheid van de exit-regeling. Het bepaalde in deze regeling moet immers gelden na beëindiging van de overeenkomst op welke grond dan ook. Medewerking Neem een algemene medewerkingsverplichting voor de leverancier op die inhoudt dat dat de leverancier alle noodzakelijke medewerking zal verlenen aan een soepele overstap naar een nieuwe leverancier, waaronder ook begrepen de teruggave van de data. Teruggave van data Maak afspraken over de overdracht of teruggave van data mét het daarbij behorende datamodel (hoe zijn de data in de database gerangschikt). Zonder het datamodel zijn de gegevens immers niet over te zetten in de database van de nieuwe leverancier. Bepaal ook in welke vorm data moet worden overgedragen. In beginsel dient dit in een gangbare vorm (format) te gebeuren. Denk hiernaast aan de vernietiging van uw data. Hoewel het eigendom van data lastig ligt (zie ons artikel in een eerdere editie van dit blad) dient de data wel bij de leverancier verwijderd te worden. Dit moet vanzelfsprekend pas gebeuren op het moment dat de overstap of overdracht daadwerkelijk succesvol is afgerond. Verlengd gebruik Het is verstandig om in de exit-regeling een veiligheidsklep in te bouwen: de leverancier moet zijn werkzaamheden blijven uitvoeren totdat de exit-regeling (en daarmee de overstap) volledig is uitgevoerd. Dit is vooral van belang als de implementatie van het nieuwe systeem vertraging oploopt, terwijl de opzegtermijn van het bestaande contract al eerder afloopt. Deze veiligheidsklep waarborgt de continuïteit in het gebruik en de functionaliteit van het systeem en de data. Denk echter ook aan de technische ontvlechting of ontmanteling van de geleverde dienst van de leverancier achteraf. Zo kan het gebeuren dat de software van de vorige leverancier van uw apparatuur verwijderd moet worden. Vangnet Mede in het licht van het voorgenoemde punt is het ook belangrijk een ‘vangnetbepaling’ op te nemen. Die zorgt ervoor dat als een component van de geleverde dienstverlening van de leverancier toch onbenoemd is in de exit-regeling - terwijl dit voor een goede overstap wel wenselijk is - de verplichtingen uit de exit-regeling ook voor deze specifieke component gelden.